TCU: Acórdão 2384/2015-Segunda Câmara

A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

Em Recursos de Reconsideração interpostos pela Petrobras Distribuidora S.A (Petrobras) e por gestores da estatal contra o Acórdão 7.721/2011-2ª Câmara, a Petrobras questionara, especificamente, a determinação para que orientasse suas unidades quanto ao cumprimento do Acórdão 1.186/2007-TCU-2ª Câmara, no sentido de realizar o devido procedimento licitatório nas contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, a não ser que houvesse óbice intransponível à sua atividade negocial. Em suas razões recursais, a estatal alegara que “no presente caso não haveria o dever de licitar, pois a atividade-fim por ela desempenhada está inserida em um mercado concorrencial, em que compete em igualdade de condições. Assim, se estiver obrigada a licitar, não seria conferido a ela um tratamento isonômico em relação às demais empresas”. Mencionara ainda o art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que a submete ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Ao analisar o recurso, o relator inicialmente explicou que a determinação decorrera da constatação de que os contratos de transporte não eram precedidos de licitação, destacando que a jurisprudência mais recente do TCU é no sentido de que “a licitação é a regra, inclusive para a área finalística da empresa, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrado efetivo prejuízo às atividades da estatal, algo que não foi demonstrado pela recorrente para o transporte de produtos”. Sobre a possibilidade de realizar licitação para os serviços de transporte, esclareceu o relator que “o objeto a ser contratado pode ser adequadamente delimitado, fixando-se previamente os diversos parâmetros do serviço, tais como preço, prazo, condições de transporte e de entrega, dentre outros. Quanto à demanda, é possível prever de antemão o volume a ser transportado e, ainda que ocorram variações, é possível alterar seus valores por meio de termo aditivo. Existe no mercado um número significativo de empresas que prestam o serviço, fator que implica a possibilidade de competição nos certames e que favorece a busca da proposta mais vantajosa para a estatal”. Ponderou contudo o relator que não estaria “impondo o procedimento licitatório a todas as atividades finalísticas, mas apenas afirmando que essa é a regra. Compete à estatal demonstrar, em cada caso, a existência de eventuais obstáculos negociais que impossibilitem a licitação”. Por fim, ressaltou que estaria superado o entendimento fixado no Acórdão 121/1998-Plenário, “segundo o qual seria excluída a obrigatoriedade de a Petrobras realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos”. Pelos motivos expostos pelo relator, o Plenário do Tribunal negou provimento ao recurso da Petrobras.

Acórdão 2384/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.5.2015.

Fonte: Informativo Jurisprudência de Licitações e Contratos do TCU 242

Nota: esse julgado vai de encontro à jurisprudência dominante até então no TCU, no sentido de que, para atividades finalísticas, as empresas estatais submetidas a regime jurídico privado não precisam licitar. Sugerimos acompanhamento dos próximos julgados do TCU para cristalização (ou não) dessa nova corrente dissonante.

Boletim do STF: TCU e declaração de inidoneidade para licitar

O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração Pública. Com base nessa orientação, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado em face de decisão do TCU que declarara não poder aquela pessoa jurídica, por cinco anos, participar de licitações públicas. No caso, a Corte de Contas aplicara a referida penalidade porque a impetrante fraudara documentos que teriam permitido a sua habilitação em procedimentos licitatórios. A decisão fora fundamentada no art. 46 da Lei 8.443/1992 — Lei Orgânica do TCU (“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”). A Corte destacou que, no julgamento da Pet 3.606 AgR/DF (DJU de 27.10.2006), o Plenário do STF reconhecera a validade do art. 46 da Lei Orgânica do TCU e esclarecera que “o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que – dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) – é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente”. Lembrou que outras decisões foram proferidas no sentido de assentar a constitucionalidade das atribuições que são delegadas a certas entidades privadas (organizações sociais e entidades do “Sistema S”) e que teriam como um dos fundamentos básicos a submissão dessas entidades ao Tribunal de Contas e, portanto, sujeitas às sanções correspondentes por ele aplicadas. Asseverou que a base normativa que legitima, a partir da Constituição, o exercício desse dever/poder de fiscalizar, de controlar e de reprimir eventuais fraudes ou ilicitudes no âmbito da Administração Pública residiria no art. 46 da Lei 8.443/1992. Ademais, o parágrafo único do art. 70 da CF (“Art. 70. … Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”) submeteria essa competência material do TCU não apenas as pessoas de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado e até mesmo as pessoas naturais. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Assinalava que o § 3º do art. 71 da CF, ao estabelecer que as decisões do TCU de que resultasse imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, conduziria, em interpretação sistemática e teleológica, à conclusão de que o pronunciamento diria respeito à Administração Pública. Nesse contexto, frisava que o art. 46 da Lei 8.443/1992 implicaria — a colocar em segundo plano a higidez — aditamento ao rol das práticas autorizadas pelo art. 71 da CF e à Lei 8.666/1993, a qual seria categórica ao preconizar o que incumbiria, de forma exclusiva, ao Ministro de Estado, ao Secretário Estadual ou Municipal aplicar sanção [“Art. 87. … § 3º. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”]. Assim, assentava a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992.

STF: Operações de crédito entre BNDES e JBS/Friboi não estão cobertas pelo sigilo bancário

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou o Mandado de Segurança (MS) 33340, impetrado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou o envio, pela instituição financeira, de informações sobre operações de crédito realizadas com o grupo JBS/Friboi. Por maioria, o colegiado seguiu o voto do ministro Luiz Fux, no entendimento de que o envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito, originárias de recursos públicos, não é coberto pelo sigilo bancário e que o acesso a tais dados é imprescindível à atuação do TCU na fiscalização das atividades do BNDES. Ficou vencido na votação o ministro Luís Roberto Barroso, que entendia que apenas parte das informações deveriam ser enviadas.

De acordo com os autos, a Comissão de Controle Externo da Câmara dos Deputados solicitou ao TCU a realização de auditoria nas operações de crédito do BNDES com o Grupo JBS/Friboi, nos critérios utilizados para a escolha da empresa beneficiada, as vantagens sociais advindas dessas operações, o cumprimento das cláusulas contratuais firmadas entre as partes, em especial dos termos referentes à aplicação de multas, a aquisição de debêntures e eventual prejuízo sofrido pelo banco com a troca desses debêntures por posição acionária.

O BNDES forneceu parte das informações requeridas pelo TCU, deixando de revelar o rating de crédito, o saldo das operações de crédito, a situação cadastral e a estratégia de hedge do Grupo JBS/Friboi, por entender que esses dados estariam sob a proteção do sigilo bancário e que as operações realizadas têm natureza de contrato de financiamento, estando, por isso, resguardadas pelo sigilo bancário.

O relator do MS, ministro Luiz Fux, salientou que, embora o sigilo bancário e empresarial sejam fundamentais para o livre exercício da atividade econômica e que a divulgação irresponsável de dados sigilosos pode expor um grupo econômico e até inviabilizar sua atuação, a preservação dos dados não pode ser vista como uma garantia absoluta. Segundo ele, o repasse de informações para que o TCU atue como órgão de controle externo não representa quebra de sigilo e sua negativa inviabilizaria o pleno desempenho de sua missão constitucional.

“Aquele que contrata com o BNDES deve aceitar que a exigência de transparência tão estimada em nossa República contemporânea para o controle da legitimidade dos que exercem o poder justifica o conhecimento por toda a sociedade de informações que possam influenciar seu desempenho empresarial”, argumentou o ministro.

No entendimento do relator, as empresas que contratam com o BNDES devem saber que estão se relacionando com uma instituição pública, sujeita ao controle dos órgãos estatais. Destacou que o BNDES é um banco público de fomento econômico e social e não uma instituição financeira privada comum. Observou que, no caso da operação de crédito com o Grupo JBS/Friboi, os documentos exigidos pelo TCU são apropriados para viabilizar o controle financeiro do BNDES.

Divergência

Ao conceder parcialmente o MS, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que, embora o interesse público no controle do destino dos recursos públicos deva prevalecer sobre o sigilo de forma geral, considera que parte das informações exigidas pelo TCU só poderiam ser entregues a partir de autorização judicial.

O ministro informou estar convencido de que dados relativos a saldo devedor de operações de crédito, situação cadastral e dados sobre situação de adimplência não seriam cobertos pelo sigilo, pois estão diretamente relacionadas à ida e vinda dos recursos púbicos. Mas que as informações sobre rating de crédito (classificação de risco produzida pelo banco com critérios próprios com base em documentos sigilosos e que poderiam comprometer a atuação da empresa em sua área) e estratégia de hedge poderiam impactar a credibilidade e a avaliação dos negócios.

Leia mais:

27/11/2014 – Mandado de segurança questiona decisão do TCU que determina envio de dados sigilosos

Fonte: Notícias do STF

STF: Leis que conferem autonomia a órgãos do MP em Tribunais de Contas no PA são questionadas

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5254, com pedido de medida cautelar, no Supremo Tribunal Federal (STF) contra expressões contidas em leis complementares que conferem autonomia administrativa e financeira ao Ministério Público de Contas do Estado do Pará (LC 9/1992) e ao Ministério Público de Contas dos Municípios do Estado do Pará (LC 86/2013).

Na ação, Rodrigo Janot questiona a vigência dos textos “independência financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria” e “independência funcional, financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria” contidos, respectivamente, no artigo 2º da Lei Complementar 9/1992 (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Pará) e no artigo 2º da Lei Complementar 86/2013 (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Ministério Público de Contas dos Municípios do Estado do Pará).

Segundo o procurador-geral, o Supremo possui entendimento no sentido de que os órgãos do Ministério Público que atuam perante os Tribunais de Contas não dispõem de autonomia administrativa e financeira, “tendo em vista que o artigo 130 da Constituição Federal é norma de extensão de direitos de índole subjetiva, apenas”. Essa questão foi analisada inicialmente pelo Plenário da Corte na ADI 789 e, em 2004, na ADI 2378.

Nesses julgamentos, conforme Janot, o Supremo concluiu que o Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas “não dispõe de fisionomia institucional própria, recusando-lhe, consequentemente, as prerrogativas inerentes à autonomia jurídica, tanto na dimensão político-administrativa quanto no plano estritamente financeiro-orçamentário”. Para ele, “a circunstância de o Ministério Público especial possuir, hoje, assento constitucional, não induz uma efetiva autonomia institucional”.

O procurador-geral frisou que a Constituição Federal não conferiu autonomia administrativa financeira ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, mas somente “estendeu aos seus integrantes os direitos, vedações e forma de investidura próprios ao MP comum, restando evidente a inconstitucionalidade dos dispositivos ora questionados”.

A ação pede a concessão da liminar a fim de que seja suspensa, até decisão final dessa ação, a vigência das expressões contestadas “independência financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria” e “independência funcional, financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria”. No mérito, busca a procedência do pedido para declarar inconstitucionais tais expressões.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator, considerando a relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, aplicou ao caso o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999, a fim de que a ADI seja analisada diretamente no mérito. “Assim, determino as seguintes providências: (1) solicitem-se informações às autoridades requeridas, no prazo de dez dias; (2) em seguida, encaminhem-se os autos ao advogado-geral da União para manifestação, no prazo de cinco dias; (3) sucessivamente, colha-se o parecer do procurador-geral da República, no prazo de cinco dias.”

Fonte: Notícias do STF

STF: Partido questiona instrução normativa que regulamenta fiscalização do TCU

O Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5294), com pedido de medida cautelar, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra a Instrução Normativa nº 74, de 11 de fevereiro de 2015, do Tribunal de Contas da União (TCU). Essa norma dispõe sobre a atuação do TCU na fiscalização dos acordos de leniência a serem firmados pela administração pública federal.

Para a legenda, a edição da referida instrução normativa cria competência fiscalizatória ao TCU sem o devido amparo legal, invade a esfera de competências da Controladoria-Geral da União, órgão vinculado ao Poder Executivo, bem como viola a independência dos controles internos e externos, também sem amparo legal e constitucional.

O PPS alega que, conforme o artigo 16, parágrafo 10, da Lei 12.846/13 – sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira –, a Controladoria-Geral da União (CGU) é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal. Esse texto, segundo a legenda, não prevê qualquer tipo de restrição, ampliação, ou qualquer efeito em relação às competências do Tribunal de Contas da União para exercer a sua regular função de controlador externo da administração pública federal, nos termos do artigo 70 e 71, da Constituição Federal.

De acordo com o partido, o TCU inovou no ordenamento jurídico, “criando a inédita competência consubstanciada em um controle prévio da conduta da Controladoria-Geral da União, na celebração dos acordos de leniência de sua competência – essa sim, criada por lei federal específica”. O dispositivo questionado, prossegue o PPS, submete à Controladoria-Geral da União, órgão vinculado ao Poder Executivo, “à obediência de um inventivo procedimento de controle externo prévio, que culminará em um julgamento a ser realizado em Sessão Plenária Extraordinária Reservada”.

O ato contestado, segundo o Partido Popular Socialista, “ostenta caráter normativo autônomo, que objetiva inovar no ordenamento jurídico, invadindo, de forma inconstitucional, a competência reservada a lei federal”.

Assim, o partido pede a concessão da medida liminar para suspender a eficácia da norma questionada e, no mérito, solicita que o Supremo declare a inconstitucionalidade formal e material da Instrução Normativa nº 74/15, do TCU, com a nulidade total de todos seus artigos.

O relator da ADI é o ministro Marco Aurélio.

Fonte: Notícias do STF

STF: Mantida decisão do TCU que negou pensão militar a neta adotada aos 41 anos

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu, por unanimidade de votos, o Mandado de Segurança (MS) 31383, no qual uma professora do Rio de Janeiro buscava anular decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que julgou ilegal a pensão militar que ela recebia do avô, general de divisão da Primeira Região Militar, falecido em 1994.

De acordo com os autos, o pagamento da pensão foi possível porque o militar, então com 87 anos, formalizou, mediante escritura pública (nos termos do artigo 375 do Código Civil de 1916) a adoção da neta, separada judicialmente e que contava com 41 anos de idade à época. A professora chegou a receber a pensão ao longo de doze anos, até que o TCU considerou o pagamento ilegal e negou registro ao ato de concessão inicial do benefício por entender que no caso “houve desvio da finalidade da adoção, haja vista que a intenção foi perpetuar a percepção do benefício mediante possível simulacro”.

No STF, a professora alegou que o processo de registro da pensão não observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, que teria havido a decadência do direito de a Administração Pública rever o ato de concessão inicial da pensão (nos termos do artigo 54 da Lei 9.784/1999) e, por fim, alegou a incompetência do TCU para decretar a nulidade de escritura pública de adoção, atribuição exclusiva do Poder Judiciário.

Relator do processo, o ministro Marco Aurélio rejeitou todas as alegações da autora da ação e explicou que o ato do TCU não implicou a invalidação de negócio jurídico, mas apenas negou-lhe efeitos previdenciários. “O documento por meio da qual foi formalizada a adoção não viabiliza, de modo absoluto, a concessão do benefício”, destacou.

O ministro acrescentou que não há nos autos elementos comprobatórios mínimos que demonstrem dependências econômica e afetiva da neta em relação ao avô, capazes de justificar a concessão da pensão. Ao contrário, no momento da adoção, a neta exercia o magistério no serviço público estadual. “Em contexto de crescente sangramento das contas públicas, devem ser combatidas posturas estrategicamente destinadas a induzir o deferimento de pensões em situações que, diante das características subjetivas dos envolvidos, não ensejariam o reconhecimento do direito”, salientou. Seu voto foi seguido pelos demais ministros.

Fonte: Notícias do STF

STF: anulação de acordo extrajudicial e tomada de contas especial pelo TCU

O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Com base nessa orientação, a Primeira Turma, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado em face de ato do TCU, que, em procedimento de tomada de contas especial, declarara a ilegalidade de acordo extrajudicial firmado entre os ora impetrantes e o Poder Público, e determinara a devolução de valores recebidos e a aplicação de multa. A Turma, inicialmente, assentou a possibilidade de o TCU apurar a responsabilidade de administradores e particulares que tivessem firmado acordo extrajudicial tido como irregular, sendo permitida a aplicação de sanções. A celebração de transação entre as partes, na forma do art. 269, III, do CPC, não retiraria a competência jurisdicional para a análise da legalidade do ato, a fim de homologar o acordo celebrado. Na espécie, não haveria prova de homologação judicial do acordo firmado entre os impetrantes e a Administração Pública, tendo ocorrido somente a desistência de ação judicial na qual se discutia a responsabilidade do Poder Público por supostos prejuízos sofridos pelos impetrantes, discussão esta que dera ensejo à celebração do acordo extrajudicial em discussão. Assim, não haveria que se falar em julgamento do mérito da questão pelo Poder Judiciário, a afastar a atuação do TCU, que ocorreria em sede administrativa. Seria certo, ademais, que a jurisprudência do STF seria pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa. Outrossim, haveria, na hipótese, uma incompatibilidade absoluta entre o valor pago pela Administração no bojo do acordo extrajudicial e o dano efetivo que estaria sendo discutido em juízo quando de sua celebração, desproporcionalidade esta cuja avaliação demandaria o revolvimento de matéria probatória, incabível em sede de mandado de segurança. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que deferia a segurança por entender que, na espécie, não se teria situação jurídica em que o TCU, órgão administrativo, tivesse imposto sanção. No caso, aquele tribunal simplesmente teria determinado a particulares, que não eram administradores, a devolução de certo numerário recebido. Esse procedimento não seria possível, porquanto a atuação daquela Corte de Contas referir-se-ia aos administradores, como previsto na Constituição. Tendo o pronunciamento do TCU força de título executivo, por esta via, sem o envolvimento de servidor ou de administrador, obstaculizar-se-ia o que poderia ser um processo de conhecimento no Judiciário para discutir-se a controvérsia e o conflito de interesses. Não caberia, portanto, ao TCU, quer impor sanção a particular, quer determinar a este a devolução de numerário.

MS 24379/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 7.4.2015.  (MS-24379)

Fonte: Boletim do STF 780