Boletim do STF: modificação de decisão judicial pelo TCU e coisa julgada – 3

Modificação de decisão judicial pelo TCU e coisa julgada – 3
Não atenta contra a coisa julgada o entendimento de que, em face de efetiva alteração do estado de direito superveniente, a sentença anterior, a partir de então, deixa de ter eficácia. Assim, modificadas as premissas originalmente adotadas pela sentença, a cessação de seus efeitos, via de regra, é imediata e automática, sem depender de novo pronunciamento judicial. Com base nessa orientação, a Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo regimental para denegar a segurança. Na espécie, o TCU determinara a supressão do percentual de 28,86% dos proventos da impetrante, servidora de universidade federal. Aduzira-se, na impetração, que aquela Corte de Contas, ao assim decidir, teria desrespeitado decisão judicial transitada em julgado, proferida nos autos de ação ordinária, no sentido de estender aos professores daquela universidade o mesmo índice de reajuste salarial (28,86%) anteriormente concedido aos militares pela Lei 8.622/1993 — v. Informativo 749. A Turma apontou que o ato atacado apenas emitira juízo sobre a eficácia temporal da decisão, tendo em vista que, com o advento da Medida Provisória 1.704/1998 e de leis posteriores reestruturadoras da carreira do magistério superior, houvera significativa mudança no estado de direito, não mais subsistindo o quadro fático-normativo que dera suporte à diferença de vencimentos reconhecida em ação judicial transitada em julgado. Asseverou que a coisa julgada atuaria “rebus sic stantibus” e, no caso, restringira-se a garantir o referido reajuste aos vencimentos dos professores, sem mencionar sua necessária incidência também para efeito de proventos de aposentadoria. A coisa julgada deveria ser invocada, a princípio, para efeitos de pagamento de vencimentos, sem significar que, para o cálculo dos proventos, essa proteção jurídica se estendesse desde logo. Nesse sentido, o cômputo seria feito caso a caso, sob pena de reconhecer-se a perpetuação de um direito declarado a ponto de alcançar um instituto jurídico diverso: o instituto dos proventos. Vencido o Ministro Celso de Mello (relator), que negava provimento ao recurso de agravo. Observava que, após proferir seu voto no presente recurso, fizera consignar, em decisões supervenientes, as mesmas razões da tese ora vencedora, porém, mantinha seu voto original nos presentes autos. Precedentes citados: RE 596.663/RJ (DJe de 26.11.2014); MS 26.980 AgR/DF (DJe de 8.5.2014); MS 32.416/DF (DJe de 19.12.2013); MS 30.725/DF (DJe de 22.12.2011).
MS 32435 AgR/DF, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão, Min. Teori Zavasck, 4.8.2015. (MS-32435)

STF: liminar suspende indicação de conselheiro para TCM do Rio de Janeiro

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), proferiu liminar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 358 para suspender os procedimentos para escolha do próximo conselheiro do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro. A ação questiona emenda realizada em 2014 na Lei Orgânica municipal estabelecendo novos critérios para o preenchimento de vagas do Tribunal de Contas, que, segundo o pedido, teriam favorecido as indicações do Legislativo em desfavor daquelas feitas pelo Poder Executivo.

O ministro relator foi informado de que, em razão da aposentadoria de um dos conselheiros, o presidente da Câmara Municipal do Rio indicou, no último dia 6 de agosto, uma vereadora da casa para ocupar o cargo vago, já atendendo às novas regras estabelecidas pela emenda à Lei Orgânica. “Diante da urgência revelada, entendo, em juízo de cognição sumária, típico das cautelares, que está demonstrada a presença dos requisitos necessários ao deferimento parcial da cautelar”, diz a decisaõ. A determinação suspende qualquer procedimento relativo ao provimento do cargo de conselheiro do Tribunal de Contas, inclusive a submissão de nomes a qualquer órgão da Câmara Municipal.

Na ADPF 358, a Associação Nacional do Ministério Público de Contas (Ampcon) e a Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon) alegam que a nova regra criada pela Emenda 26 à Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro conflita com os critérios de composição dos Tribunais de Contas estabelecido pela Constituição Federal, no artigo 73, parágrafo 2º. Segundo o dispositivo constitucional, o Tribunal de Contas da União é composto de nove conselheiros, dois terços deles indicados pelo Legislativo e um terço pelo Executivo. Determina ainda que os indicados pelo Executivo devem ser escolhidos entre auditores e membros do Ministério Público que atuam no Tribunal de Contas.

Já a nova regra pra o Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, composto por sete conselheiros, estabelece uma lista de diferentes tipos de indicações. Segundo o pedido da ADPF, pela nova regra, caberiam seis indicados ao Legislativo e apenas um ao Executivo, frente aos dois cargos ocupados por indicados do Executivo na composição atual.

A decisão liminar atinge ainda a ADPF 359, ajuizada pela Associação Nacional dos Auditores, Ministros e Conselheiros Substitutos dos Tribunais de Contas do Brasil (Audicon), que trata do mesmo tema.

Fonte: Notícias do STF

STF: negada liminar contra ato do TCU que deu prazo à presidente para se manifestar sobre contas de 2014

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou a liminar pedida pelo deputado federal Raul Jungmann (PPS-PE) no Mandado de Segurança (MS) 33671, impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU), que concedeu prazo de 30 dias à presidente Dilma Rousseff para que se pronuncie acerca de indícios de irregularidades nas contas do governo referentes a 2014.

Ao pedir a suspensão dos efeitos do ato da corte de contas, Jungmann alegou que a decisão do TCU afrontou o devido processo legal, em especial o prazo de 60 dias para a elaboração do parecer técnico necessário para que o Congresso Nacional aprecie as contas da presidente, embora não vincule a decisão dos parlamentares. Mas, de acordo com o ministro Barroso, à primeira vista, não há impossibilidade de haver contraditório no caso em questão.

“Ademais, parece-me que a medida encontra respaldo no artigo 224 do Regimento Interno do TCU, segundo o qual o relator [na corte de contas] pode ‘solicitar esclarecimentos adicionais e efetuar, por intermédio de unidade própria, fiscalizações que entenda necessárias à elaboração do seu relatório’. Nessa linha, eventual extrapolação do prazo de sessenta dias previsto no artigo 71, I, da Constituição, justificável à luz das circunstâncias do caso concreto, não parece servir de óbice ao exercício do contraditório e da ampla defesa”, afirmou o ministro do STF.

Em sua decisão, Barroso cita entendimento do ministro Celso de Mello no processo que tinha por objeto parecer prévio que rejeitava, sem contraditório, as contas do ex-governador de Pernambuco Miguel Arraes (Suspensão de Segurança 1197), em que o decano do STF afirma que “a ausência de caráter deliberativo do parecer prévio não dispensa o órgão de controle do dever de observar o contraditório e a ampla defesa”.

Fonte: Notícias do STF

TCU: Acórdão 2384/2015-Segunda Câmara

A licitação é a regra, mesmo para as empresas estatais submetidas a regime jurídico próprio das empresas privadas (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal), inclusive em sua área finalística, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrada a existência de obstáculos negociais, com efetivo prejuízo às atividades da estatal, que impossibilitem a licitação.

Em Recursos de Reconsideração interpostos pela Petrobras Distribuidora S.A (Petrobras) e por gestores da estatal contra o Acórdão 7.721/2011-2ª Câmara, a Petrobras questionara, especificamente, a determinação para que orientasse suas unidades quanto ao cumprimento do Acórdão 1.186/2007-TCU-2ª Câmara, no sentido de realizar o devido procedimento licitatório nas contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, a não ser que houvesse óbice intransponível à sua atividade negocial. Em suas razões recursais, a estatal alegara que “no presente caso não haveria o dever de licitar, pois a atividade-fim por ela desempenhada está inserida em um mercado concorrencial, em que compete em igualdade de condições. Assim, se estiver obrigada a licitar, não seria conferido a ela um tratamento isonômico em relação às demais empresas”. Mencionara ainda o art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, que a submete ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Ao analisar o recurso, o relator inicialmente explicou que a determinação decorrera da constatação de que os contratos de transporte não eram precedidos de licitação, destacando que a jurisprudência mais recente do TCU é no sentido de que “a licitação é a regra, inclusive para a área finalística da empresa, e só pode ser afastada em situações nas quais for demonstrado efetivo prejuízo às atividades da estatal, algo que não foi demonstrado pela recorrente para o transporte de produtos”. Sobre a possibilidade de realizar licitação para os serviços de transporte, esclareceu o relator que “o objeto a ser contratado pode ser adequadamente delimitado, fixando-se previamente os diversos parâmetros do serviço, tais como preço, prazo, condições de transporte e de entrega, dentre outros. Quanto à demanda, é possível prever de antemão o volume a ser transportado e, ainda que ocorram variações, é possível alterar seus valores por meio de termo aditivo. Existe no mercado um número significativo de empresas que prestam o serviço, fator que implica a possibilidade de competição nos certames e que favorece a busca da proposta mais vantajosa para a estatal”. Ponderou contudo o relator que não estaria “impondo o procedimento licitatório a todas as atividades finalísticas, mas apenas afirmando que essa é a regra. Compete à estatal demonstrar, em cada caso, a existência de eventuais obstáculos negociais que impossibilitem a licitação”. Por fim, ressaltou que estaria superado o entendimento fixado no Acórdão 121/1998-Plenário, “segundo o qual seria excluída a obrigatoriedade de a Petrobras realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos”. Pelos motivos expostos pelo relator, o Plenário do Tribunal negou provimento ao recurso da Petrobras.

Acórdão 2384/2015-Segunda Câmara, TC 012.573/2005-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 12.5.2015.

Fonte: Informativo Jurisprudência de Licitações e Contratos do TCU 242

Nota: esse julgado vai de encontro à jurisprudência dominante até então no TCU, no sentido de que, para atividades finalísticas, as empresas estatais submetidas a regime jurídico privado não precisam licitar. Sugerimos acompanhamento dos próximos julgados do TCU para cristalização (ou não) dessa nova corrente dissonante.

Boletim do STF: TCU e declaração de inidoneidade para licitar

O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração Pública. Com base nessa orientação, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado em face de decisão do TCU que declarara não poder aquela pessoa jurídica, por cinco anos, participar de licitações públicas. No caso, a Corte de Contas aplicara a referida penalidade porque a impetrante fraudara documentos que teriam permitido a sua habilitação em procedimentos licitatórios. A decisão fora fundamentada no art. 46 da Lei 8.443/1992 — Lei Orgânica do TCU (“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”). A Corte destacou que, no julgamento da Pet 3.606 AgR/DF (DJU de 27.10.2006), o Plenário do STF reconhecera a validade do art. 46 da Lei Orgânica do TCU e esclarecera que “o poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que – dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) – é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente”. Lembrou que outras decisões foram proferidas no sentido de assentar a constitucionalidade das atribuições que são delegadas a certas entidades privadas (organizações sociais e entidades do “Sistema S”) e que teriam como um dos fundamentos básicos a submissão dessas entidades ao Tribunal de Contas e, portanto, sujeitas às sanções correspondentes por ele aplicadas. Asseverou que a base normativa que legitima, a partir da Constituição, o exercício desse dever/poder de fiscalizar, de controlar e de reprimir eventuais fraudes ou ilicitudes no âmbito da Administração Pública residiria no art. 46 da Lei 8.443/1992. Ademais, o parágrafo único do art. 70 da CF (“Art. 70. … Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”) submeteria essa competência material do TCU não apenas as pessoas de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado e até mesmo as pessoas naturais. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem. Assinalava que o § 3º do art. 71 da CF, ao estabelecer que as decisões do TCU de que resultasse imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo, conduziria, em interpretação sistemática e teleológica, à conclusão de que o pronunciamento diria respeito à Administração Pública. Nesse contexto, frisava que o art. 46 da Lei 8.443/1992 implicaria — a colocar em segundo plano a higidez — aditamento ao rol das práticas autorizadas pelo art. 71 da CF e à Lei 8.666/1993, a qual seria categórica ao preconizar o que incumbiria, de forma exclusiva, ao Ministro de Estado, ao Secretário Estadual ou Municipal aplicar sanção [“Art. 87. … § 3º. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação”]. Assim, assentava a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992.

STF: Operações de crédito entre BNDES e JBS/Friboi não estão cobertas pelo sigilo bancário

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou o Mandado de Segurança (MS) 33340, impetrado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) contra acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou o envio, pela instituição financeira, de informações sobre operações de crédito realizadas com o grupo JBS/Friboi. Por maioria, o colegiado seguiu o voto do ministro Luiz Fux, no entendimento de que o envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito, originárias de recursos públicos, não é coberto pelo sigilo bancário e que o acesso a tais dados é imprescindível à atuação do TCU na fiscalização das atividades do BNDES. Ficou vencido na votação o ministro Luís Roberto Barroso, que entendia que apenas parte das informações deveriam ser enviadas.

De acordo com os autos, a Comissão de Controle Externo da Câmara dos Deputados solicitou ao TCU a realização de auditoria nas operações de crédito do BNDES com o Grupo JBS/Friboi, nos critérios utilizados para a escolha da empresa beneficiada, as vantagens sociais advindas dessas operações, o cumprimento das cláusulas contratuais firmadas entre as partes, em especial dos termos referentes à aplicação de multas, a aquisição de debêntures e eventual prejuízo sofrido pelo banco com a troca desses debêntures por posição acionária.

O BNDES forneceu parte das informações requeridas pelo TCU, deixando de revelar o rating de crédito, o saldo das operações de crédito, a situação cadastral e a estratégia de hedge do Grupo JBS/Friboi, por entender que esses dados estariam sob a proteção do sigilo bancário e que as operações realizadas têm natureza de contrato de financiamento, estando, por isso, resguardadas pelo sigilo bancário.

O relator do MS, ministro Luiz Fux, salientou que, embora o sigilo bancário e empresarial sejam fundamentais para o livre exercício da atividade econômica e que a divulgação irresponsável de dados sigilosos pode expor um grupo econômico e até inviabilizar sua atuação, a preservação dos dados não pode ser vista como uma garantia absoluta. Segundo ele, o repasse de informações para que o TCU atue como órgão de controle externo não representa quebra de sigilo e sua negativa inviabilizaria o pleno desempenho de sua missão constitucional.

“Aquele que contrata com o BNDES deve aceitar que a exigência de transparência tão estimada em nossa República contemporânea para o controle da legitimidade dos que exercem o poder justifica o conhecimento por toda a sociedade de informações que possam influenciar seu desempenho empresarial”, argumentou o ministro.

No entendimento do relator, as empresas que contratam com o BNDES devem saber que estão se relacionando com uma instituição pública, sujeita ao controle dos órgãos estatais. Destacou que o BNDES é um banco público de fomento econômico e social e não uma instituição financeira privada comum. Observou que, no caso da operação de crédito com o Grupo JBS/Friboi, os documentos exigidos pelo TCU são apropriados para viabilizar o controle financeiro do BNDES.

Divergência

Ao conceder parcialmente o MS, o ministro Luís Roberto Barroso afirmou que, embora o interesse público no controle do destino dos recursos públicos deva prevalecer sobre o sigilo de forma geral, considera que parte das informações exigidas pelo TCU só poderiam ser entregues a partir de autorização judicial.

O ministro informou estar convencido de que dados relativos a saldo devedor de operações de crédito, situação cadastral e dados sobre situação de adimplência não seriam cobertos pelo sigilo, pois estão diretamente relacionadas à ida e vinda dos recursos púbicos. Mas que as informações sobre rating de crédito (classificação de risco produzida pelo banco com critérios próprios com base em documentos sigilosos e que poderiam comprometer a atuação da empresa em sua área) e estratégia de hedge poderiam impactar a credibilidade e a avaliação dos negócios.

Leia mais:

27/11/2014 – Mandado de segurança questiona decisão do TCU que determina envio de dados sigilosos

Fonte: Notícias do STF

STF: Leis que conferem autonomia a órgãos do MP em Tribunais de Contas no PA são questionadas

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5254, com pedido de medida cautelar, no Supremo Tribunal Federal (STF) contra expressões contidas em leis complementares que conferem autonomia administrativa e financeira ao Ministério Público de Contas do Estado do Pará (LC 9/1992) e ao Ministério Público de Contas dos Municípios do Estado do Pará (LC 86/2013).

Na ação, Rodrigo Janot questiona a vigência dos textos “independência financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria” e “independência funcional, financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria” contidos, respectivamente, no artigo 2º da Lei Complementar 9/1992 (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado do Pará) e no artigo 2º da Lei Complementar 86/2013 (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Ministério Público de Contas dos Municípios do Estado do Pará).

Segundo o procurador-geral, o Supremo possui entendimento no sentido de que os órgãos do Ministério Público que atuam perante os Tribunais de Contas não dispõem de autonomia administrativa e financeira, “tendo em vista que o artigo 130 da Constituição Federal é norma de extensão de direitos de índole subjetiva, apenas”. Essa questão foi analisada inicialmente pelo Plenário da Corte na ADI 789 e, em 2004, na ADI 2378.

Nesses julgamentos, conforme Janot, o Supremo concluiu que o Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas “não dispõe de fisionomia institucional própria, recusando-lhe, consequentemente, as prerrogativas inerentes à autonomia jurídica, tanto na dimensão político-administrativa quanto no plano estritamente financeiro-orçamentário”. Para ele, “a circunstância de o Ministério Público especial possuir, hoje, assento constitucional, não induz uma efetiva autonomia institucional”.

O procurador-geral frisou que a Constituição Federal não conferiu autonomia administrativa financeira ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, mas somente “estendeu aos seus integrantes os direitos, vedações e forma de investidura próprios ao MP comum, restando evidente a inconstitucionalidade dos dispositivos ora questionados”.

A ação pede a concessão da liminar a fim de que seja suspensa, até decisão final dessa ação, a vigência das expressões contestadas “independência financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria” e “independência funcional, financeira e administrativa, dispondo de dotação orçamentária global própria”. No mérito, busca a procedência do pedido para declarar inconstitucionais tais expressões.

O ministro Luís Roberto Barroso, relator, considerando a relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, aplicou ao caso o rito do artigo 12 da Lei 9.868/1999, a fim de que a ADI seja analisada diretamente no mérito. “Assim, determino as seguintes providências: (1) solicitem-se informações às autoridades requeridas, no prazo de dez dias; (2) em seguida, encaminhem-se os autos ao advogado-geral da União para manifestação, no prazo de cinco dias; (3) sucessivamente, colha-se o parecer do procurador-geral da República, no prazo de cinco dias.”

Fonte: Notícias do STF